專家解讀：新業(yè)態(tài)用工納入勞動法律規(guī)制

八部門聯(lián)合發(fā)文維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的專家解讀

新業(yè)態(tài)用工納入勞動法律規(guī)制

（ 2021-08-24 稿件來源：法治日報法治經(jīng)緯）

　　● 隨著平臺經(jīng)濟的快速發(fā)展，新就業(yè)形態(tài)的勞動者隊伍也快速增長。這些不斷增長的平臺從業(yè)者，已經(jīng)成為我國勞動者隊伍的有生力量

　　● 人力資源社會保障部等八部門近日聯(lián)合印發(fā)《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》，作出多項制度安排，補齊勞動者權益保障短板

　　● 不完全符合確立勞動關系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理的，指導企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權利義務

　　□ 本報記者 陳磊

　　近年來，平臺經(jīng)濟迅速發(fā)展，依托互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)的勞動者數(shù)量大幅增加。為解決他們面臨的勞動保障權益問題，近日，人力資源社會保障部等八部門聯(lián)合印發(fā)《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），作出多項制度安排，補齊勞動者權益保障短板。

　　如何理解“新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益”？《指導意見》中具有哪些開創(chuàng)性意義的制度安排？圍繞這些問題，《法治日報》記者近日采訪了中國人民大學教授常凱。

　　常凱是我國勞動關系學科的主要開拓者和創(chuàng)始人之一，曾擔任勞動合同法立法課題組組長。

平臺經(jīng)濟快速發(fā)展

建立多種勞動關系

　　記者：您認為八部門聯(lián)合印發(fā)《指導意見》的背景是什么？

　　常凱：隨著平臺經(jīng)濟的快速發(fā)展，新就業(yè)形態(tài)的勞動者隊伍也快速增長。據(jù)國家統(tǒng)計局數(shù)據(jù)，到2020年底，平臺企業(yè)員工數(shù)約631萬人，而相關服務提供者約為8400萬人。這些不斷增長的平臺從業(yè)者已經(jīng)成為我國勞動者隊伍的有生力量。但這些勞動者的身份如何界定，他們的勞動權益如何保障，則是一個越來越突出的社會問題和法律問題。

　　為維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益，今年7月，中央及各部門采取了一系列行動。

　　7月7日，國務院總理李克強主持召開國務院常務會議，確定加強新就業(yè)形態(tài)勞動者權益保障的若干政策措施。會議為平臺用工治理定了基調，即“適應新就業(yè)形態(tài)，推動建立多種形式、有利于保障勞動者權益的勞動關系”。

　　7月16日，八部門聯(lián)合印發(fā)《指導意見》；就落實國務院常務會議精神提出了19條具體措施。與此同時，全國總工會等也相繼召開會議或發(fā)布文件作出具體安排。半個多月時間，各部委密集地出臺同一議題的文件，可見中央對于平臺用工治理的急迫和重視。

聚焦新業(yè)態(tài)勞動者

指導訂立書面協(xié)議

　　記者：《指導意見》第二條明確，“不完全符合確立勞動關系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理（以下簡稱不完全符合確立勞動關系情形）的，指導企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權利義務”，我們該如何理解適用這條規(guī)定？

　　常凱：勞動關系不是只有一種形式，除了以前的傳統(tǒng)勞動關系形式，還有根據(jù)新業(yè)態(tài)發(fā)展起來的新勞動關系形式。

　　《指導意見》第一條規(guī)定，指導和督促企業(yè)依法合規(guī)用工，積極履行用工責任，穩(wěn)定勞動者隊伍。這是原則性的規(guī)定，其中的關鍵詞是“用工”，企業(yè)要依法合規(guī)用工。

　　《指導意見》第二條規(guī)定了適用范圍，即“不完全符合確立勞動關系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理的”，指導企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權利義務。《指導意見》的出臺，就是要解決這部分新業(yè)態(tài)勞動者的勞動權益保障問題，他們才是《指導意見》的最重要的適用主體。

　　記者：為什么《指導意見》要求企業(yè)與此類勞動者訂立“書面協(xié)議”而不是訂立“勞動合同”？“書面協(xié)議”是什么協(xié)議？

　　常凱：企業(yè)與勞動者之間實際上是一種用工關系，通常用《勞動合同》確認用工雙方的權利義務。但《指導意見》沒有把這種用工關系明確界定為勞動關系，在這里實際上有一個保留。其原因在于，一方面這種用工類型比較復雜，有的能夠歸屬于勞動關系，有的不能歸屬于勞動關系；另一方面，由于實踐中平臺企業(yè)的去勞動關系化操作，使人們在認識上產(chǎn)生分歧，即到底該怎樣定性這部分勞動者意見并不一致。

　　在這樣的情況下，《指導意見》如果簡單地下結論，無論是說屬于勞動關系還是不屬于勞動關系，都不太合適，畢竟在《指導意見》起草過程中，各方對這個問題還有爭議?，F(xiàn)在這種表述比較靈活，各方都能接受。

　　但“書面協(xié)議”作為“確定企業(yè)與勞動者的權利義務”的協(xié)議，雖然不能明確稱為“勞動合同”，但肯定不是民事協(xié)議，那么我們可以稱之為“用工協(xié)議”或“工作協(xié)議”。實際上，這就是一個有實無名的勞動合同，內容就是企業(yè)對勞動者進行勞動管理所形成的權利義務，也可以將其稱為“勞動的合同”。

推動建立相應制度

切實保障勞動權益

　　記者：據(jù)您觀察，《指導意見》為維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益，作出了哪些重要的制度安排？

　　常凱：首先是推動新就業(yè)形態(tài)勞動者納入最低工資和支付保障制度保障范圍。也就是說，新就業(yè)形態(tài)勞動者也將有最低工資，這在過去是沒有的，比如外賣配送員都是送一單收一單的費用。企業(yè)與勞動者簽訂書面協(xié)議之后，就要向勞動者支付最低工資，還要保障支付，須受到制度的剛性約束。

　　其次是休息制度覆蓋新業(yè)態(tài)勞動者，監(jiān)管部門要推動行業(yè)明確勞動定員定額標準，科學確定勞動者工作量和勞動強度。這也是一個新內容，第一次提出簽訂書面協(xié)議的勞動者有休息的權利。再次是落實勞動安全衛(wèi)生責任制。明確提出企業(yè)要牢固樹立安全“紅線”意識，不得制定損害勞動者安全健康的考核指標。

　　此外，《指導意見》還在養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、職業(yè)傷害保障等方面為新業(yè)態(tài)勞動者設計了相應的保障制度。

　　值得注意的是，這些制度約束要求，實際上都是按照企業(yè)與勞動者有勞動關系這種情況去執(zhí)行的，是強制性規(guī)定，而非選擇性規(guī)定。這些制度強調的企業(yè)義務也都是雇主義務，實際上是把新業(yè)態(tài)勞動者作為企業(yè)的雇傭勞動者加以保護的。

　　記者：我們該怎樣看待《指導意見》賦予新業(yè)態(tài)勞動者的這些權利？

　　常凱：新業(yè)態(tài)勞動者并不是都可以建立勞動關系，需要具體問題具體分析，如文件提到的貨車司機、網(wǎng)絡營銷師等，因為沒有固定雇主，很難確定其勞動關系。但很顯然，絕大部分新業(yè)態(tài)勞動者，如網(wǎng)約配送員、網(wǎng)約車駕駛員等可以建立勞動關系。

　　《指導意見》務實但又模糊處理了新業(yè)態(tài)勞動者的勞動關系問題，有利于各方接受并貫徹實施，但從這些制度設計賦予新業(yè)態(tài)勞動者的勞動保障權益來看，都是勞動者的基本權利，反過來說，如果不是勞動關系中的勞動者，怎么能用這些制度予以規(guī)制呢？

回歸勞動法律規(guī)制

健全完善相關規(guī)定

　　記者：有觀點認為，“不完全符合確立勞動關系情形”的表述，意味著我國增加了第三種勞動形態(tài)。也標志著一個不同于勞動法和民法的制度體系開始建構，我國由此將進入“勞動三分法”時代。您怎么看這種觀點？

　　常凱：據(jù)我了解，國外學界并無“勞動三分法”的概念，這可能是中國學者的理解和創(chuàng)造。平臺用工由于其構成復雜，如何分類及適用法律，還需深入研究。

　　從邏輯上講，一個勞動者的具體行為規(guī)制，只能是勞動法或民法二者適用其一。從勞動法治發(fā)展趨勢來看，是在不斷擴大調整對象。但勞動法調整的對象也是分層次的，如勞動合同法的調整對象，既有正規(guī)雇傭的勞動者，也有非正規(guī)雇傭的完成一定生產(chǎn)任務的勞動者和派遣勞動者。這三類勞動者在法律保護的范圍和程度都是有差別的。今后如果明確某類平臺勞動者適用勞動法，則又增加了一類保護對象。

　　《指導意見》并沒有支持“勞動三分法”的意思，實際情況恰恰是要把被“去勞動關系化”的新業(yè)態(tài)用工形式納入勞動法律的調整范疇?；蛘哒f用勞動法律規(guī)制這類用工形式，讓這類用工形式回歸到勞動法律規(guī)制的軌道上?？傮w來說，新業(yè)態(tài)中的絕大多數(shù)者，仍是具有人身從屬和經(jīng)濟從屬的雇傭勞動者，另一部分是只有經(jīng)濟從屬性的類雇傭勞動者。前者由勞動法全面保護，后者由勞動法部分保護。

　　記者：學界為什么在這方面有這么大的分歧？

　　常凱：原因之一是，一些本應被勞動法保護的勞動者，由于平臺用工去勞動關系化，被雇主作為獨立勞動者對待，甚至誘使其領取個體工商戶執(zhí)照造成既定事實。而我們一些學者盡管出發(fā)點也是為了保護勞動者，但他們只是從現(xiàn)實存在出發(fā)，沒有從勞動者保護的應然角度出發(fā)，揭示這種用工形態(tài)的本質。原因之二是，對所謂“第三類勞動者”，忽視了這類勞動者的產(chǎn)生，是從民法規(guī)制的獨立勞動者轉變?yōu)閯趧臃ㄒ?guī)制的類雇傭勞動者，是勞動法擴大適用對象的結果，而不是將那些可由勞動法規(guī)制的雇傭勞動者降低為類雇傭勞動者。路徑選擇搞反了。原因之三是，他們也忽略了我國勞動法律的淵源和現(xiàn)有的法律資源，實際上，勞動合同法等勞動法律能夠為新業(yè)態(tài)勞動者提供制度支持。

　　記者：切實維護新就業(yè)形態(tài)勞動者合法權益，是否需要推動健全勞動保障法律制度，從法律源頭上加以保障？

　　常凱：現(xiàn)有勞動法律，特別是勞動合同法，可以適用于大部分的新就業(yè)形態(tài)的勞動者。但這需要對于這類勞動者予以細分，根據(jù)從屬性的差異，可能是全部保護，可能是部分保護。

　　從勞動法律完善的角度，將來修改勞動合同法時，除了原有調整對象的四種類型之外，可以考慮將平臺勞動者作為一種新類型納入。在勞動合同法修改之前，可以利用現(xiàn)有法律資源加以解決，比如通過法律解釋、制定部門規(guī)章或規(guī)范性文件等，增強法律針對新情況的適用性。《指導意見》實際上就是在解決實際問題的基礎上，為將來的法律修改進行資源儲備，這正是《指導意見》的價值所在。